Washington Baricalla de Oliveira
Advogado da Kern & Oliveira Advogados Associados, OAB/SC 31.493
O factoring é o negócio jurídico voltado para o fomento mercantil. Sabe-se que a atividade de factoring é caracterizada por prestação de serviço, na qual o faturizador, mediante remuneração, recebe do faturizado a cessão de determinados créditos, assumindo o risco pela liquidação.
Comumente o faturizador exige que o faturizado se responsabilize pelos títulos inadimplidos, dessa forma transfere o risco do negócio ao faturizado. Acredito que por desconhecimento ou por necessidade de realizar novas operações com o faturizador o faturizado acaba por pagar ao factoring esses títulos, haja vista que no contrato existente entre as partes existe uma cláusula de RECOMPRA.
Nos ensinamentos do professor Fábio Ulhoa Coelho:
[…] pelo contrato de fomento mercantil, um dos contratantes (faturizador) presta ao empresário (faturizado) o serviço de administração do crédito, garantindo o pagamento das faturas por este emitidas. A faturizadora assume também, as seguintes obrigações: a) gerir os créditos do faturizado, procedendo ao controle dos vencimentos, providenciando os avisos e protestos assecuratória do direito creditício, bem como cobrando os devedores das faturas; b) assumir os riscos do inadimplemento dos devedores; c) garantir o pagamento das faturas objeto de faturização (Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 143).
O risco na liquidação dos títulos negociados entre faturizado e faturizador é inerente a atividade de factoring, o que leva a crer que é impossível que o factoring estabeleça obrigação de recompra dos títulos inadimplidos, ou mesmo exija garantia de pagamento daqueles de forma regressiva.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina entende que a cláusula de recompra é nula, uma vez que afronta ao sistema da prestação de serviço de fomento mercantil, possibilitando um enriquecimento indevido da empresa faturizadora, por sua vez, somente na hipótese de vício na origem é que o título de crédito negociado poderá gerar a responsabilização do faturizado.
Logo, no factoring o faturizador não pode agir regressivamente contra o faturizado, responsabilizando-se integralmente pelos riscos de inadimplência. Exceção à regra é a situação em que as expectativas do faturizador são frustradas por ato imputável ao próprio faturizado, responsável pela existência do crédito ao tempo da cessão.
Prevalece, assim, a essência da transação de fato havida, de tal sorte que o factoring ao adquirir o título de crédito do faturizado o fez cônscia dos riscos do negócio que justificam o deságio próprio à espécie negocial em tela. Portanto, deve assumir o risco do negócio.
Diante disso, a responsabilidade do faturizado somente poderá existir quando apresentar o título, por ele vendido à faturizadora, algum vício de tal ordem que legitime a negativa de adimplemento por parte daquele indicado como devedor.
